COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO vs COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Competência para legislar sobre direito tributário

• Poder constitucionalmente atribuído para editar leis que VERSEM sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes
• Repartição horizontal e vertical de competências
  • Repartição horizontal
  • Repartição vertical
    • Adotada no Brasil, uma vez que compete à União elaborar normas gerais, que podem ser vistas em um patamar mais elevado de abstração e generalidade, e aos Estados e DF a elaboração de normas específicas, que devem guardar consonância com as normas gerais
    • Se a União não elaborar tais normas, os Estados e o DF exercerão a competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades
      • É o argumento que legitima a instituição de IPVA pelos Estados e DF, uma vez que, até o momento, a União não editou a lei de caráter geral demandada pela CF/88
      • O STF, no julgamento de um caso envolvendo a controvérsia, entendeu que, na ausência de norma geral, os Estados e o DF possuem competência legislativa plena para instituir tal tributo, não dependendo de prévia edição de lei complementar
    • Se a União elaborar tais normas, todas as normas estaduais estarão suspensas no que forem contrárias à lei elaborada pela União, de caráter nacional
      • É o caso de SUSPENSÃO, não REVOGAÇÃO! Dessa forma, caso a lei federal venha a ser revogada, a lei estadual voltará a ter eficácia.
• Código Tributário Nacional – Lei 5072/66
  • Recepcionado com status de lei complementar pela Constituição de 1967
    • Dizer que uma norma tem “status de lei complementar” é diferente de dizer que ela, de fato, “é lei complementar”
    • O CTN foi editado como lei ordinária, tendo sido recepcionado com status de lei complementar pela Constituição de 1967, mantendo tal status com a CF/88
    • É muito importante atentar para o momento em que o CTN foi recepcionado com status de lei complementar, uma vez que, considerado determinado marco temporal como aquele em que foi alterado o status do Código, posteriores leis que visem promover alterações em seu conteúdo deverão necessariamente ser veiculadas na forma de Lei Complementar
• Regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar
  • Art. 146, II
  • O STF entende que a lei que disciplinará os requisitos necessários para o gozo da imunidade conferida às entidades assistenciais sem fins lucrativos deve necessariamente ser Lei Complementar
• Disposição sobre conflitos de competência
  • Art. 146, I
  • A CF/88, ao repartir, em seu próprio texto, as competências tributárias, impediu, no plano lógico, a existência de conflitos reais de competência
  • Nesse sentido, os referidos conflitos, quando aparecem, são apenas aparentes, cabendo à LEI COMPLEMENTAR apenas estipular os critérios para a resolução do problema
    • Conflitos homólogos e heterólogos
      • Homólogos: conflito entre entes de mesma estatura federativa
      • Heterólogos: conflito entre entes de estatura federativa diversa
  • IPTU e ITR: conflito aparente de competência
    • O art. 32 do CTN definiu que o elemento-chave para que o móvel esteja sujeito à incidência do IPTU é exclusivamente estar localizado na área urbana do Município, sendo irrelevante, portanto, a destinação que lhe é dada
    • O art. 15 do DL 57/1966, por outro lado, define que o imóvel destinado a exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial se sujeita ao ITR, mesmo que situado na área urbana do Município
    • A questão é que ambos dispositivos foram editados antes da vigência da Constituição de 1967, portanto, era plenamente possível que o DL 57/1966 disciplinasse a matéria de modo diverso ao que o fez o CTN
    • Com o advento da Constituição de 1967, ambas as normas foram recepcionadas com o status de Lei Complementar, não podendo, portanto, ser revogadas por normas de status ordinário, como tentou fazer o art. 12 da Lei 5868/1972
      • O STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da lei 5868/1972 e o SF editou a resolução 9/2005 suspendendo a sua execução
    • Atualmente, é pacífico no STF que, nesse caso, incide sobre a propriedade o ITR, e não o IPTU

Competência tributária

• Poder constitucionalmente atribuído de editar leis que INSTITUAM tributos
• A CF/88 não cria tributos, apenas outorga competência para que os entes políticos o façam por meio de leis próprias
• A rigor, se trata de uma faculdade do ente político incumbido da instituição do tributo
  • No entanto, segundo a Lei Complementar 101/1999 (LRF), constituem requisitos da responsabilidade da gestão a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência do ente (art. 11)
  • O dispositivo existe de modo a evitar que gestões “irresponsáveis” venham a futuramente requerer o repasse voluntário de recursos tendo condições de obtê-los pela via tributária
  • Em provas, deve-se adotar o entendimento de que a competência é uma faculdade do ente, se não houver expressa menção à LRF
• A competência tributária é INDELEGÁVEL (Art. 7, CTN)
  • Competência Tributária pode ser entendida em sentido amplo ou estrito
    • Em sentido amplo, a competência tributária engloba as funções de instituir, arrecadar, fiscalizar e executar atos relativos aos tributos. Seria indelegável apenas quanto á função de instituir tributos
    • Em sentido estrito, a competência tributária é política, referindo-se apenas à função de instituir o tributo e absolutamente INDELEGÁVEL
  • A Capacidade Tributária Ativa é mera decorrência da Competência Tributária e, considerando esta em sua acepção ampla, constitui as funções administrativas (DELEGÁVEIS) de arrecadar, fiscalizar e executar leis ou atos que versem sobre tributos.
  • Há tendência em se considerar a Competência Tributária apenas em sua acepção estrita, sendo, portanto, absolutamente indelegável.

Repartição de competência tributária

• Um critério utilizado pelo constituinte para a repartição de competências leva em consideração a vinculação ou não do tributo a determinada atividade estatal
  • Nos tributos vinculados, a regra foi atribuir a competência ao ente que realizar a atividade com base na qual o fato gerador é definido – COMPETÊNCIA COMUM
  • Nos tributos não vinculados, a ausência de atividade estatal a justificar a cobrança do tributo obrigou o constituinte a escolher o ente a quem seria deferida cada competência – COMPETÊNCIA PRIVATIVA
• Competência tributária privativa
  • Os impostos, tributos não vinculados, tiveram a sua competência repartida de maneira privativa
    • União
      • II, IE, IPI, IOF, IR, ITR, IGF, IEG
    • Estados e DF
      • IPVA, ITCMD, ICMS
    • Municípios
      • IPTU, ITBI, ISS
  • Salvo no caso da União, que possui COMPETÊNCIA RESIDUAL e EXTRAORDINÁRIA, trata-se de lista exaustiva, uma vez que em nenhuma hipótese os entes poderão instituir quaisquer outros impostos
    • Competência Residual: instituição de novos impostos, mediante LEI COMPLEMENTAR, não cumulativos e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios de outros impostos
    • Competência Extraordinária: instituição de novos impostos, na iminência ou no caso de guerra externa, compreendidos ou não na sua competência
  • Os Empréstimos Compulsórios e as Contribuições Especiais também são da competência privativa da União
    • Salvo a competência deferida aos Estados, DF e Municípios para instituírem a cobrança de Contribuições Previdenciárias dos seus servidores
  • A Contribuição sobre a iluminação pública (COSIP) é da competência privativa do DF e dos Municípios
• Competência tributária comum
  • O ente que prestar o serviço público específico e divisível ou exercer o poder de polícia possui competência para cobras as respectivas TAXAS
  • O ente que realizar obra pública da qual decorra valorização de imóvel pertencente a particular tem competência para instituir a CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA decorrente
  • Alguns doutrinadores entendem que aos ESTADOS foi atribuída a COMPETÊNCIA RESIDUAL para a instituição de TAXAS e CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA
• Competência tributária cumulativa
  • O DF tem competência para instituir tributos de competência dos Estados e dos Municípios
  • A União tem competência para instituir, em seus respectivos Territórios Federais alguns tributos
    • Se o território for repartido em municípios, a União deterá competência apenas para a instituição de tributos Estaduais
    • Se o território NÃO for repartido em municípios, a União deterá competência para a instituição de tributos Estaduais e Municipais

Bis in Idem x Bitributação

• O natural é que a cada fato gerador nasça apenas uma obrigação tributária, de forma que as manifestações de riquezas ou atividades estatais não estejam sujeitas a múltiplas incidências tributárias
• Bis in Idem
  • Ocorre quando o mesmo ente tributante edita diversas leis instituindo múltiplas exigências tributárias decorrentes de um mesmo fato gerador
  • NÃO há no texto constitucional vedação expressa para a realização de tal prática, sendo exemplos de sua ocorrência nos casos de alguns tributos como PIS/COFINS e II/IPI-Importação
  • Quanto à competência residual da União, no entanto, veda-se a possibilidade de o ente instituir novos impostos com mesmo fato gerador daqueles que já são de sua competência
• Bitributação
  • Ocorre quando entes diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes de um mesmo fato gerador
  • Vedada pela rígida repartição de competências realizada pela CF/88
  • Eventuais conflitos serão sempre aparentes e a bitributação doméstica será, em regra, sempre ilegítima
  • Competência extraordinária da União
    • Admite-se constitucionalmente a bitributação e o bis in idem, inclusive, na hipótese de imposto extraordinário pela União, na iminência ou caso de guerra
  • Casos envolvendo mais de um Estado-nação
    • A única forma de evitar a bitributação é através da celebração de tratados internacionais

LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Aspectos introdutórios

• O CTN, em seu art. 96, afirma que a expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes
• Em uma definição mais ampla, a legislação tributária compreende todas as normas GERAIS e ABSTRATAS integrantes do ordenamento jurídico nacional que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes

Leis

• Atos normativos primários que possuem aptidão para inovar no ordenamento jurídico
  • São, portanto, as leis ordinárias, complementares, medidas provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções legislativos, etc.
  • Não compreendem os tratados e as convenções internacionais, expressamente mencionados pelo texto do código
• Leis em sentido estrito
  • Constituem requisito indispensável para
    • Instituição ou extinção de tributos
    • Majoração ou redução de tributos
    • Definição dos FG e sujeitos passivos
    • Fixação de alíquotas e BC
    • Cominação de penalidades
    • Hipóteses de exclusão, suspensão ou extinção de créditos tributários, bem como dispensa ou redução de penalidades
  • Não constituem requisito para
    • Atualização monetária da BC do tributo
    • Alteração do prazo de pagamento
• Medidas provisórias
  • Podem dispor sobre as mesmas matérias que as Leis ordinárias, devendo, não obstante, observar algumas peculiaridades tais como
    • Exclusivamente para o caso de IMPOSTOS, a produção de efeitos no exercício seguinte estaria condicionada à conversão em lei até o último dia em que foram editadas, exceto para II, IE, IPI, IOF e IEG
• Leis delegadas
  • Podem dispor sobre matéria tributária nos restritos casos definidos na CF/88
• Resoluções do Senado Federal
  • Em matéria tributária, a utilização dessa espécie normativa está normalmente relacionada à fixação de alíquotas máximas, mínimas ou interestaduais de modo a evitar conflitos entre os Estados-membros da federação
  • IPVA
    • Fixação da alíquota mínima
    • Obrigatória
  • ITCMD
    • Fixação das alíquotas máximas
    • Obrigatória
  • ICMS
    • Fixação das alíquotas aplicáveis a operações interestaduais ou de exportação
      • Iniciativa do Presidente da república ou de 1/3 dos senadores
      • Aprovação por maioria absoluta
      • Obrigatória
    • Fixação das alíquotas mínimas aplicáveis às operações internas
      • Iniciativa de 1/3 dos senadores
      • Aprovação por maioria absoluta
      • Facultativa
    • Fixação das alíquotas máximas aplicáveis às operações internas
      • Iniciativa da maioria absoluta dos senadores
      • Aprovação por 2/3 dos senadores
      • Facultativa
• Decretos legislativos
  • Os mais importantes são aqueles que aprovam os tratados internacionais firmados pelo Presidente da república
  • Ainda existem alguns poucos decretos leis vigentes em nosso ordenamento

Tratados e convenções internacionais

• Acordo bilateral ou multilateral de vontades manifestadas por Estados soberanos ou organismos internacionais destinado a produzir efeitos jurídicos
• A competência para firmar tratados é conferida privativamente ao Presidente da República, sujeito a referendo (na forma de decreto legislativo) do Congresso Nacional
  • O STF entende que até que cumpridas todas as etapas de incorporação do tratado, NÃO haverá qualquer produção doméstica de efeitos do ato firmado pelo Presidente
  • Fases
    • Aprovação pelo CN mediante Decreto Legislativo
    • Ratificação pelo Presidente mediante depósito do respectivo instrumento
    • Promulgação pelo Presidente mediante Decreto presidencial
• O CTN afirma expressamente em seu art. 98 que os tratados e convenções internacionais REVOGAM ou MODIFICAM a legislação tributária interna, sendo observadas por aqueles que lhe sobrevenham
  • Dificilmente os tratados que versem sobre matéria tributária seriam incluídos no rol de tratados que possuem aptidão para serem equivalentes às EC
  • Não há de fato “revogação” de normas internas por normas oriundas de tratados internacionais
    • Um eventual conflito é resolvido pelo critério da especialidade, segundo o qual a norma especial deve ser aplicada com preferência sobre a geral, sem modificá-la ou revogá-la
    • A doutrina entende que, na realidade, os tratados apenas SUSPENDEM ou modificam a legislação anterior com eles incompatíveis, uma vez que, no caso de denúncia do tratado pelo Brasil, as normas internas retomam imediatamente a sua vigência
  • O STF entende que, após regular incorporação no direito interno, os tratados adquirem posição hierárquica de LEI ORDINÁRIA, não podendo disciplinar sobre matéria reservada a LEI COMPLEMENTAR, mas podendo ser REVOGADOS ou MODIFICADOS por LEI ORDINÁRIA
  • O STJ, sobre o tema, possui entendimento no sentido de que há uma diferença entre tratados normativos (tratados-leis) e tratados contratuais (tratados-contratos), afirmando em diversos julgados que os primeiros não podem ser alterados pela legislação interna
    • Existem julgados contraditórios, no entanto, no qual a corte afirma que a superveniência de legislação nacional não revoga disposição contida em tratado internacional contratual
• GATT – Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio
  • Compromisso de tratamento idêntico a produtos de origem internacional e produtos de fabricação interna
  • O STF possui entendimento, sumulado (Súmula 575), inclusive, de que a lei instituidora de isenção de mercadorias é extensiva às mercadorias estrangeiras, ainda que o art. 111, II do CTN preveja que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada literalmente

Decretos

• Os decretos simplesmente disciplinam como a lei será cumprida, tendo o seu conteúdo e alcance restritos ao das leis em função das quais tenham sido expedidos (CTN, Art. 99)
• Apesar de constituírem atos infralegais, estão incluídos no rol de atos a serem complementados pelas normas complementares

Normas Complementares

• CTN, art. 100
• Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas
  • Visam detalhar a aplicação das normas que complementam
  • Não podem sob nenhum pretexto importarem na exigência de juros, correção monetária ou multas ao valor pago pelo contribuinte a título de tributo
• Decisões de órgãos coletivos e singulares de jurisdição administrativa a que a LEI atribua eficácia normativa
  • Em regra, as decisões proferidas pelos mencionados órgãos não integram a legislação tributária, por versarem sobre casos concretos
  • É possível, no entanto, que o ente político decida atribuir, por LEI, eficácia normativa às decisões proferidas
• Práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas
  • Usos e costumes meramente INTERPRETATIVOS como normas complementares em direito tributário
  • Jamais podem inovar no ordenamento jurídico
  • Impossibilidade de punições de contribuintes que, seguindo as práticas administrativas, cometeram atos que, em tese, configurariam descumprimento da legislação tributária
  • No caso concreto, eventual interpretação abandonada que resulte na falta de pagamento de tributo demandará a exigibilidade do crédito sem o acréscimo de qualquer punição, e até mesmo de correção monetária (art. 100, parágrafo único)
• Convênios que entre si venham a celebrar a União, os Estados, o DF e os municípios
  • Acordos de vontade firmadas por pessoas políticas de direito público interno para a consecução de objetivos comuns
  • ALGUNS CONVÊNIOS possuem expressa previsão constitucional, a exemplo daqueles firmados no âmbito do CONFAZ sobre ICMS, constituindo, portanto, NORMAS PRIMÁRIAS, não classificáveis dentre as “normas complementares”
  • O STF possui entendimento no sentido da INCONSTITUCIONALIDADE de normas que subordinam convênios, ajustes, acordos, convenções e outros instrumentos firmados no âmbito do Poder Executivo à apreciação da Assembleia legislativa estadual

VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Validade, vigência e eficácia

• A validade está presente quando o processo de produção e formação da lei houver observado as diretrizes e os requisitos procedimentais previstos na CF (aspecto formal) sem agredir a CF (aspecto material)
• Para que uma lei efetivamente obrigue seus destinatários, é necessário que esteja em vigor
  • Em regra, uma norma vigente é eficaz
  • É possível, no entanto, que determinada lei esteja vigente mas a sua produção de efeitos esteja condicionada a determinado fato
  • Dessa forma, é possível uma lei vigente, porém ineficaz, mas nunca uma lei eficaz não vigente

Vigência da legislação tributária no CTN

• A LINDB é aplicável ao direito tributário, salvo existência de disposição legal específica deste ramo do direito
• Vigência ESPACIAL
  • Territorialidade é regra. Cada ente federado possui um território sobre o qual as suas normas expedidas possuem vigência, não se aplicando aos fatos ocorridos nos territórios dos demais entes
  • O art. 102 prevê exceções a tal regra
    • Extraterritorialidade prevista em convênio de cooperação
      • Reconhecida nos limites em que reconhecida nos convênios celebrados entre municípios, estados e DF
    • Extraterritorialidade prevista em norma geral nacional
      • Reconhecida nos limites do que disponham o próprio código ou outras normas gerais expedidas pela União
      • Ocorrem quando, por exemplo, há a criação de um novo ente político por desmembramento, que aplica a legislação do anterior ente até que a sua própria entre em vigor (CTN, art. 120)
• Vigência TEMPORAL
  • Publicada uma lei tributária, a vigência se dará de acordo com a cláusula própria que deve constar do próprio texto legal. No caso de inexistência de tal cláusula, deve-se observar o prazo de 45 dias após a data de publicação ou de três meses, no caso de aplicação da lei brasileira em território estrangeiro), fixado pela LINDB
  • O CTN possui, em seu art. 101, regras diferenciadas de vigência para as normas complementares
    • Atos normativos
      • Na data de sua publicação
    • Decisões
      • 30 dias após a sua publicação
    • Costumes
      • Tão logo se configurem como tal
    • Convênios
      • No prazo fixado no ato, ou, não havendo, os 45 dias da LINDB
  • Art. 104 e o princípio da anterioridade
    • O referido artigo traz três hipóteses que disciplinam o momento de entrada em vigor de uma lei (que é diferente do momento em que essa lei produzirá seus efeitos)
    • Atualmente, está em vigor o entendimento de que os incisos I e II do artigo não foram recepcionados pela CF/88
    • O inciso III se refere a uma situação na qual o CTN determina que lei que extingua ou revogue isenção entrará em vigor no primeiro dia do exercício seguinte ao que foi publicada, enquanto o STF entende (ou entendia, pois há posicionamento recente em sentido contrário) que a revogação de benefícios fiscais não se sujeita ao princípio da anterioridade

Aplicação da legislação tributária

• Irretroatividade no CTN
  • Art. 105
    • O STJ admite a existência de fatos geradores periódicos
  • Em síntese, a legislação tributária se aplica IMEDIATAMENTE aos
    • Fatos geradores não consumados
    • Fatos geradores pendentes
  • Em síntese, a legislação tributária se aplica IMEDIATAMENTE aos não se aplica
    • Fatos geradores consumados
  • A CF/88 não prevê qualquer exceção ao princípio da irretroatividade tal como definido no art. 150, III, a
  • O CTN, por não tratar apenas de situações de majoração ou instituição de tributos, prevê duas exceções
    • Lei expressamente interpretativa
      • Decorrentes da interpretação classificada como autêntica, isto é, quando realizada pelo próprio parlamento
      • O STF expressamente admite a existência de leis interpretativas.
      • Quando a lei que se afirma interpretativa trouxer efetivas modificações de institutos jurídicos, ela terá caráter normativo e não interpretativo, sendo impedida de retroagir
        • É o caso da LC 118/05 que ALTEROU o PRAZO que, na prática, era de 10 anos para o pedido de restituição de crédito tributário decorrente de tributo sujeito a lançamento por homologação (uma vez que o STJ entendia que a extinção do crédito se daria com a homologação do tributo, que poderia se dar até 5 anos contados da data do fato gerador, e tendo em vista os 5 anos de prazo a contar da data de extinção do crédito) PARA 5 ANOS, considerando que nesses mesmos tributos, a extinção se daria com o pagamento antecipado
        • O STJ entendeu que tal medida constituiria afronta à separação de poderes, uma vez que tentava infirmar retroativamente posicionamentos do Legislativo), bem como à garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (ao tentar conferir retroatividade ilimitada, tendo por termo inicial a data da edição do CTN). Dessa forma, o tribunal concluiu que a lei não tinha caráter interpretativo, mas sim normativo, só podendo aplicar-se a partir de sua vigência
        • O STF ratificou o entendimento do STJ rechaçando a aplicação retroativa da lei, entendendo que o novo prazo de 5 anos deveria ser contado tão somente às ações ajuizadas após o decurso do prazo de vacatio legis da LC 118/05)
      • O CTN ressalva que a retroatividade de lei expressamente interpretativa não pode ensejar a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados
    • Lei mais benéfica acerca de infrações e penalidades
      • Tratando-se de ato não definitivamente julgado
        • Quando deixe de defini-lo como infração
        • Quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo (obrigações acessórias)
        • Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática
      • Não alcança tributos, mas apenas penalidades ou infrações
        • Mesmo uma lei mais benéfica, portanto, não poderá beneficiar um contribuinte quando o fato gerador da antiga lei já tenha sido consumado