1.1. Alocação do Direito Constitucional
1.1.1. A classificação em “ramos do direito”
• O direito constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público
• O direito é uno e indivisível, indecomponível.
• A divisão em ramos do direito é meramente didática
• Essa divisão costuma ser atribuída a JEAN DOMAT, que foi quem separou pela primeira vez as leis públicas das leis civis, influenciando a elaboração do Código Napoleônico de 1804
o Era da Codificação – fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enaltecia a ideia de liberdade meramente formal e não intervenção do Estado – direitos de primeira dimensão
• A evolução dos Estado Liberal para o Estado de Direito fez surgirem os direitos sociais – ou de segunda dimensão – que diziam respeito a uma atuação intervencionista do Estado: direito o trabalho e previdenciário
o Esses direitos surgiram pela primeira vez em nosso ordenamento através da Constituição de 1934
• O texto constitucional de 1988 consagra os direitos de terceira dimensão, tais como de fraternidade e solidariedade
1.1.2. A superação da dicotomia “público-privado” — constitucionalização do direito privado
• Em razão do surgimento de novos direitos e da transformação pela qual vem passando o Estado, cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado
• Especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, o direito privado deve ser estudado à luz das regras constitucionais, podendo-se reconhecer, inclusive, a aplicação direta de tais direitos nas relações entre os particulares – eficácia horizontal dos direitos fundamentais
• Tendência de descodificação do direito civil, com o surgimento de inúmeros microssistemas
o CDC, ECA, Estatuto do Idoso, etc.
• Além disso, pode-se dizer que o direito civil passa por um processo de “despatrimonialização”
• É necessária, portanto, a releitura de diversos institutos próprios do direito civil à luz dos mandamentos constitucionais
1.2. Constitucionalismo
1.2.1. Conceito
• Segundo CANOTILHO, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos. Isto é, os textos constitucionais devem conter um sistema de regras de limitação ao poder autoritário, com prevalência dos direitos fundamentais
1.2.2. Evolução histórica
• Segundo CANOTILHO, existem, essencialmente, dois grandes movimentos constitucionais: antigo e moderno
o Segundo o autor, o constitucionalismo moderno caracteriza-se como o movimento de cunho político, social e cultural que passou a questionar sob a ótica política, econômica e jurídica o tradicional esquema de domínio político, dando espaço ao surgimento de uma nova forma de ordenação e legitimação do poder político
1.2.2.1. Constitucionalismo durante a Antiguidade (até 476 d.C, com a queda do Império Romado do Ocidente)
• Hebreus: existência de limitações ao poder político para assegurar aos profetas legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos
• Gregos: único exemplo conhecido de sistema político no qual havia identidade entre governantes e governados – democracia direta
1.2.2.2. Constitucionalismo durante a Idade Média (de 476 d.C até 1453, com a queda do Império Romano do Oriente)
• Magna carta de 1215 – marco de proteção a importantes direitos individuais
1.2.2.3. Constitucionalismo durante a Idade Moderna (de 1453 até 1789)
• Petition of rights, 1628
• Habeas corpus act, 1679
• Bill of rights, 1689
• Act of settlement, 1701
• Forais ou cartas de franquia – admitiam a participação de súditos no governo local
1.2.2.4. Constitucionalismo norte-americano
• “Contratos de colonização”
o Compact e Fundamental Orders of Connecticut – mútuo acordo entre os chefes de família vindos da Europa estabelecendo e organizando o governo. Mais tarde, esses acordos foram chancelados pelo rei Carlos II, que os incorporou à carte de 1662
1.2.2.5. Constitucionalismo moderno (durante a Idade Contemporânea)
• Constituição norte-americana (1787) e francesa (1791), sendo esta influenciada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)
• Em um primeiro momento, preponderam os ideais liberais clássicos de individualismo, não intervenção estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indíviduo.
o Influência para as Constituições Brasileiras de 1824 e 1891
• Com o acúmulo desenfreado de riquezas e aumento das desigualdades sociais, surgem os direitos de segunda geração, cujos marcos principais foram as constituições do México (1917) e de Weimar (1919)
o Influência para a Constituição Brasileira de 1934
1.2.2.6. Constitucionalismo contemporâneo (durante a Idade Contemporânea) “antenado” com a ideia de “constitucionalismo globalizado”
• O constitucionalismo contemporâneo é marcado pela expressão “totalitarismo constitucional”, defendido por UADI LAMMEGO BULOS, na medida em que nos textos constitucionais devem constar normas de conteúdo social, estabelecendo metas a serem atingidas pelo Estado (normas programáticas) e realçando o sentido de constituição dirigente
• O dirigismo estatal cede espaço para o dirigismo comunitário
• Surgimento dos direitos de terceira dimensão, tais como solidariedade e fraternidade
o Influência para as constituições brasileiras de 1946, 1967 (!) e 1988
1.2.2.7. Constitucionalismo do futuro: o que podemos esperar?
• O constitucionalismo do futuro consolidará os direitos de terceira dimensão inaugurados no constitucionalismo moderno, incorporando-se ao denominado constitucionalismo social, que se terá de se identificar com os seguintes valores: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, integração, participação, universalização, dentre outros
1.3. NEOCONSTITUCIONALISMO
1.3.1. Aspectos iniciais
• Constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo
• Superação da noção de que a constituição teria por finalidade principal a limitação ao poder estatal, buscando-se conferir maior eficácia à constituição
• O neoconstitucionalismo não adota como modelo normativo o descritivo ou deontológico (dever-ser), mas sim o axiológico (valor – conteúdo ideológico)
• No neoconstitucionalismo, há hierarquia de normas não apenas em razão de um critério formal, mas, principalmente, axiológico
1.3.2. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo
• No neoconstitucionalismo, a constituição
o Ocupa posição central no ordenamento jurídico
o É norma jurídica, dotada de imperatividade e superioridade
o Possui alta carga valorativa, privilegiando a dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
 A constituição incorpora explicitamente valores e opções políticas, que podem ser gerais ou específicas
o Tem eficácia irradiante em relação aos demais Poderes e mesmo em relação aos particulares
o Tem por finalidade a efetiva concretização dos valores e garantias constitucionalizados
o Garante condições dignas mínimas de existência
 Reaproximação entre o Direito e a Ética, Moral e Justiça
1.3.3. Marcos fundamentais para se chegar a um “novo direito constitucional” (neoconstitucionalismo)
• Segundo BARROSO, no novo direito constitucional, evidenciam-se três marcos principais
o Histórico
 Surgimento do Estado Constitucional de Direito, no final do século XX
o Filosófico
 Pós-positivismo, com centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética
 Jusnaturalismo moderno -> Positivismo jurídico -> Pós-positivismo (especialmente após a II Guerra Mundial, na qual os regimes fascistas italianos e nazistas retiram sua legitimidade justamente da lei posta)
 No pós-positivismo, faz-se uma leitura moral do direito, atribuindo-se normatividade aos princípios, promovendo-se uma nova hermenêutica constitucional e a construção de uma teoria dos direitos fundamentais, fundados, especialmente, sobre a dignidade da pessoa humana
o Teórico
 Força normativa da constituição, supremacia e nova dogmática de interpretação constitucional
 Para o autor, especialmente após o período pós-guerra, vários países deixaram de priorizar a supremacia do Legislativo, enquanto expressão da vontade geral, para dar preferência a noção de supremacia da Constituição, sobre a qual estariam insculpidos inúmeros direitos fundamentais. Nesse novo modelo, inaugurado pelos EUA, caberia ao Judiciário promover a proteção de tais direitos
 Nesse sentido, desenvolvem-se uma série de princípios de caráter instrumental, como pressupostos lógicos da aplicação das normas constitucionais
• Supremacia da constituição
• Presunção de constitucionalidade das normas e dos atos do poder público
• Interpretação conforme a constituição
• Unidade
• Razoabilidade
• Efetividade
1.4. O novo constitucionalismo democrático latino-americano. Constitucionalismo pluralista (andino ou indígena). Estado plurinacional e intercultural
• Equador, 2007 e Bolívia, 2009
• Sedimenta-se na ideia de Estado Pluranacional, reconhecendo-se o direito à diversidade e identidade, revendo-se os conceitos de legitimidade e participação popular
• Modelo de constitucionalismo que implica em profundas rupturas com o atual sistema
o Colonialismo: inferioridade dos índios
o Constitucionalismo liberal: monismo jurídico, apenas uma ordem vigente em um determinado espaço geopolítico
o Constitucionalismo pluralista, passando pelos ciclos multicultural, pluricultural e plurinacional, com a gradativa introdução do indígena para participar em decisões do Estado
1.5. Constitucionalismo e soberania popular
• Segundo o art. 1º da CF/88, o povo é titular do poder, podendo exercê-lo mediante representantes democraticamente eleitos
• Nesse sentido, importante destacar a diferença entre titularidade e exercício do poder
o O povo é, e sempre será, o titular do poder
o O exercício do poder, no entanto, pode ser exercido de maneira direta ou indireta, isto é, por meio de representantes democraticamente eleitos
 Indiretamente, o poder é exercido pelos deputados federais, estaduais, distritais, vereadores ou deputados territoriais
 Lembrando que senadores representam os estados-membros da federação, e não o povo
 Diretamente, o povo pode exercer o poder por sufrágio universal e voto direto e secreto, mediante
• Plebiscito
• Referendo
• Iniciativa popular de lei (que não se confunde com a ação popular)
• A CF/88 consagra a democracia semidireta ou representativa – sistema híbrido (direta+indireta)
1.6. Constitucionalismo popular (Tushnet) — “Judicial Review” — “Teorias do diálogo constitucional” (Bateup) e “Os papÉis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas Democracias Contemporâneas” (Barroso)
1.6.1. Constitucionalismo popular: perspectivas
• Constante tensão entre a “constitucionalização popular” – elaboração de leis pelos legítimos representantes do povo – e “judicial review” – realizadas por juízes, não democraticamente escolhidos pelo povo
• É o que se costuma denominar “dificuldade contramajoritária”
• O constitucionalismo popular pode ser entendido como um movimento que visa retirar a exclusividade das cortes constitucionais em assuntos de interpretação da constituição. Em outras palavras, deve-se superar a noção de que a última palavra quanto ao um tema constitucional é do STF, no caso brasileiro, por exemplo.
1.6.2. Reversão (superação) legislativa da jurisprudência da Corte: possibilidade de mutação constitucional pela via legislativa
• ADI 5105 – LUIZ FUX
• Na referida ação direta de inconstitucionalidade, o Ministro Fux assentou importantes entendimentos quanto à possibilidade de reversão da jurisprudência da corte pela via legislativa. Segundo ele, tal movimento poderia se dar de duas formas
o PEC: nesse caso, caberia apenas a análise quanto aos limites para emenda constitucionalmente definidos
o Leis infraconstitucionais: por outro lado, a edição de leis com conteúdo contrário à decisão do STF nasceria com presunção de Inconstitucionalidade, devendo o legislador comprovar a necessidade de revisão da jurisprudência firmada quanto ao tema
• É importante destacar que, para além das conclusões acima apresentadas, o ministro assentou que a interpretação do sentido e alcance das normas não deve ser vista como atribuição exclusiva do STF, havendo a possibilidade de que ela venha a ser realizada por uma instituição efetivamente democrática como o Congresso Nacional
• Para BARROSO, é o que se denomina democracia deliberativa, segundo a qual há de se permitir um efetivo diálogo institucional em detrimento de uma visão clássica e tradicional de supremacia judicial. Nesse sentido, uma interpretação consagrada pelo STF ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas do parlamento
1.6.3. “Os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas” (Barroso)
• Contramajoritário
o Possibilidade de o poder judiciário se sobrepor à interpretação da constituição realizada por agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrática
o Dois principais fundamentos:
 Proteção de direitos fundamentais
 Proteção das regras do jogo democrático, inviabilizando-se, dessa forma, eventual “tirania das maiorias”
• Representativo
o Crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos parlamentos conduziu a um cenário de destaque do poder judiciário que, contraditoriamente, acaba sendo mais representativo que os próprios representantes eleitos pelo povo, considerando
 Qualificação técnica dos julgadores
 Vitaliciedade
 Inércia
 Motivação das decisões judiciais
o O autor propõe uma mudança de denominação de contramajoritária para contralegislativa, contraparlamentar ou contracongressual
o Cita como exemplo de atuação representativa do judiciário a vedação para o financiamento privado de campanhas por pessoas jurídicas, que estaria muito mais alinhado com os anseios populares que a própria lei que permitia essa forma de arrecadação de recursos
o Tendo por referência ALEXY, afirma que a jurisdição constitucional deveria ser encarada também como uma forma de representação popular – legitimação discursiva, democracia deliberativa, projeto de institucionalização da razão e da correção
• Iluminista
o Segundo o autor, em alguns momentos históricos, alguns avanços imprescindíveis tiveram de ser feitos em nome da razão contra o senso comum, as leis vigentes e a vontade majoritária da sociedade – escravidão, mulheres, homossexualismo, etc.
o Trata-se de uma competência perigosa, que deve ser exercida com cautela para evitar tornar-se a corte constitucional uma instância hegemônica, ditatorial ou mesmo populista
1.7. Constitucionalismo democrático e “backlash” (reação social em razão de decisão da Corte)
• Tema discutido especialmente no âmbito da doutrina norte-americana, na qual alguns doutrinadores refutam a ideia de constitucionalismo popular, para dar maior importância ao constitucionalismo democrático
• Em síntese, observam que o constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo (parlamento) e da cidadania no cumprimento da constituição, como o papel dos tribunais no exercício da função de intérprete. Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não busca retirar a constituição dos tribunais, reconhecendo o papel relevante das cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos
• Por mais que o judiciário deva estar sensível às demandas políticas e sociais dentro dessa perspectiva sugerida pelo constitucionalismo democrático, jamais se admitirão decisões conflitantes com a própria constituição
• Blacklash é um temo em inglês para definir uma situação em que a corte é instada a se pronunciar de maneira contramajoritária e, portanto, antidemocrática, sobre determinado tema